RvS: mobiele telefoon mag niet worden uitgelezen, want geen voldoende wettelijke grondslag

De Afdeling stelt voorop dat de wetgever in 2012 duidelijk heeft gemaakt dat onder ‘zaken’ ook een mobiele telefoon moet worden verstaan. Maar zoals de vreemdeling betoogt, staan er in mobiele telefoons tegenwoordig veel meer persoonsgegevens dan toen die bepaling werd ingevoerd. Het gaat daarbij vandaag de dag niet alleen meer om telefoonnummers en berichten van contactpersonen, maar om een vergaande inkijk in iemands privéleven. De Afdeling wijst onder andere op de browsergeschiedenis, locatie- en routegegevens, foto’s en video’s, financiële gegevens alsook medische gegevens. De Afdeling is daarom van oordeel dat dit artikel niet volstaat als wettelijke grondslag voor het zonder toestemming onderzoeken van telefoons, louter en alleen omdat de wetgever daar bij de totstandkoming melding van heeft gemaakt in de memorie van toelichting....

Naar aanleiding van een vraag van de Afdeling op de zitting heeft de staatssecretaris toegelicht dat in een proces-verbaal wordt vastgelegd wat er wordt uitgevoerd, welke relevante gegevens worden gevonden en waarom die relevant zijn, maar niet op basis waarvan de beslissing om een telefoon te onderzoeken wordt genomen. De staatssecretaris heeft bevestigd dat er geen nader regelgevend kader is aan de hand waarvan ambtenaren hun beslissing om een mobiele telefoon te onderzoeken nemen. De Afdeling leidt hieruit af dat artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000, bij de beslissing om een telefoon al dan niet te onderzoeken, onvoldoende bescherming biedt tegen willekeurig optreden. Deze bepaling noch enige andere materieelwettelijke regeling schrijft voor in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden een mobiele telefoon mag worden onderzocht, zodat die beslissing volledig wordt overgelaten aan de beoordeling van individuele ambtenaren van de AVIM en de KMar. Als grondslag voor het zonder toestemming onderzoeken van mobiele telefoons is de toepassing van deze bepaling daarom onvoldoende voorspelbaar. Deze bepaling voldoet dus niet aan de vereisten van duidelijkheid en nauwkeurigheid die de AVG en de rechtspraak van het EHRM stellen aan een grondslag voor de vergaande gegevensverwerking die die praktijk meebrengt.

De Afdeling merkt nog op dat ambtenaren ook niet schriftelijk motiveren waarom een telefoon in een individueel geval wordt onderzocht. De bewaringsrechter kan daardoor niet toetsen of het onderzoek aan een mobiele telefoon in een concreet geval gerechtvaardigd was. De door de staatssecretaris overgelegde ‘Checklist I en R KMar’ bevat geen criteria om te bepalen wanneer een quickcheck kan worden uitgevoerd, nog daargelaten dat deze checklist niet kan worden aangemerkt als een wettelijke grondslag....

De staatssecretaris heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom het doorzoeken van haar telefoon in dit geval nodig was. Uit niets blijkt dat de vreemdeling ook in het belang van de nationale veiligheid in bewaring is gesteld. Gelet hierop weegt het belang van de vreemdeling niet in haar grondrechten te worden geschonden naar het oordeel van de Afdeling zwaarder dan de met haar bewaring gediende belangen. De bewaring was daarom onrechtmatig vanaf de eerste dag, de dag waarop de telefoon is onderzocht.

Het hoger beroep tegen Rb Amsterdam NL23.2925, 15.2.23 is gegrond.
RvS 202301144/1/V3, 3.4.24
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2024:1387